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最近，國家市場監(jiān)管總局公布了《市場監(jiān)管行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法 （征求意見稿）》（以下簡稱《認(rèn)定辦法》）向社會征求意見。該《認(rèn)定辦法》是為了與新《行政處罰法》第二十八條“違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”相配套而擬定。國家市場監(jiān)管總局在《認(rèn)定辦法》中明確提出藥品監(jiān)督管理部門的行政處罰案件違法所得認(rèn)定適用本辦法。

《認(rèn)定辦法》第五條提出：“生產(chǎn)經(jīng)營活動中涉及的原材料或者商品的購進(jìn)款項(xiàng)，視為必需支出。當(dāng)事人提供相關(guān)票據(jù)、賬冊等證據(jù)能夠證明與違法行為直接相關(guān)的其他支出，可以視為必需支出?！钡诹鶙l則提出：“計(jì)算違法所得時，當(dāng)事人有下列情形之一的，不予扣除本辦法第五條規(guī)定的必需支出：……實(shí)施食品安全、藥品安全、特種設(shè)備安全違法行為，嚴(yán)重危害公民生命健康和財(cái)產(chǎn)安全或者社會公共利益的。”對此第六條第三款，筆者建議刪除，理由探討如下：

首先，《認(rèn)定辦法》在第三條已提出，計(jì)算違法所得的基本方式是以當(dāng)事人因?qū)嵤┻`法行為所取得的全部款項(xiàng)扣除直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的必需支出為違法所得。第六條是對計(jì)算違法所得時扣除必需支出的若干例外情形。作為統(tǒng)一的計(jì)算口徑和扣除方法，筆者認(rèn)為在規(guī)則層面應(yīng)當(dāng)對不同的違法行為所涉領(lǐng)域一視同仁，即使有區(qū)別也應(yīng)當(dāng)針對具體的違法情節(jié)，比如《認(rèn)定辦法》中所列舉的原材料來源不合法，以及拒絕、阻撓、干擾行政機(jī)關(guān)執(zhí)法查處等等事由，而不是以違法行為所涉的不同領(lǐng)域進(jìn)行劃界。

其次，若將包括藥品安全在內(nèi)的三個專門領(lǐng)域的違法行為予以特殊對待，這將會導(dǎo)致市場監(jiān)管系統(tǒng)整體執(zhí)法過程中出現(xiàn)事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)的不公平。法理上，所有行政違法行為抽象的法律屬性是一樣的，也就是行政違法性。而違法所得的存在正是違法行為所帶來的事實(shí)后果，本次擬訂《認(rèn)定辦法》之最終目的是統(tǒng)一計(jì)算方法和計(jì)算口徑，還是為事實(shí)認(rèn)定服務(wù)的，理當(dāng)用同等的“刻度”來衡量事實(shí)。

如果在監(jiān)管執(zhí)法中必須要對嚴(yán)重的違法行為給予重處罰以起到以儆效尤的作用，那么在藥品領(lǐng)域有《藥品管理法》《疫苗管理法》等相應(yīng)法律法規(guī)罰則來承擔(dān)懲處的功能。另外，上述條款在三個例外領(lǐng)域的列舉中并未列入醫(yī)療器械，這也將導(dǎo)致藥品與醫(yī)療器械兩處執(zhí)法不平衡。

第三，《認(rèn)定辦法》第六條第（三）項(xiàng)還有一句話，即“嚴(yán)重危害公民生命健康和財(cái)產(chǎn)安全或者社會公共利益”，對違法行為的危害程度提出了危險性程度的要求。事實(shí)上，從事執(zhí)法工作的人都清楚，界定危險性大小的實(shí)際操作是非常困難的，換言之，真正要解決行為危險性認(rèn)定問題或許還要再制定一個“危害認(rèn)定辦法”用來配套。

綜上，筆者認(rèn)為，《認(rèn)定辦法》第六條第（三）項(xiàng)予以刪除為妥。 （王滌非）

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